A responsabilidade objetiva das instituições financeiras em casos de fraudes em operações bancárias

FRAUDE EM SISTEMA ELETRÔNICO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA É PASSÍVEL DE RESPONSABILIZAÇÃO E RESSARCIMENTO DE CORRENTISTA POR SE TRATAR DE RISCO INERENTE AO NEGÓCIO:

Em recente decisão proferida pela 9ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, os desembargadores gaúchos, entenderam por bem manter a condenação de uma instituição financeira ao ressarcimento de danos materiais a titulo de ressarcimento de uma cliente vítima de golpe.

Uma empresa de comunicação visual aforou ação sob o argumento de falha na segurança dos serviços de banco, depois de ter sua conta corrente invadida por criminosos virtuais, que conseguiram transferir a quantia de R$ 11.598,90 (onze mil, quinhentos e noventa e oito reais e noventa centavos).

Segundo as razões lançadas na inicial, uma pessoa que teria se identificado como preposta da instituição financeira telefonou e solicitou que a cliente acessasse sua conta por meio do computador com a finalidade de atualizar o sistema. Também registrou que não teria sido solicitado nenhum dado específico da conta ou da própria correntista (no caso a empresa) e nem tão pouco senhas de acesso. A única solicitação feita foi no sentido de que a autora confirmasse o código de oito dígitos que estaria sendo enviado por SMS para o seu telefone, por questões de segurança, o que evidentemente foi feito, diante da aparente licitude da operação.

Após a confirmação do código enviado por SMS, foram realizadas 06 (seis) operações fraudulentas, por meio de transferências eletrônicas disponíveis (TED’s), que partiram de outros computadores, para contas desconhecidas da autora da ação. E o mais interessante, foi o fato de que o próprio setor de segurança da instituição financeira teria detectado a fraude e no mesmo dia em que ocorreram as transferências, fez contato com a autora da ação para questionar a movimentação atípica e fazer o alerta do uso indevido da conta. O pedido da ação foi de condenação por danos morais e materiais, todavia, o juízo de primeiro grau, só fixou a condenação no sentido de que fossem ressarcidos os danos materiais, sem atribuir indenização na esfera extrapatrimonial. Em sede de apelação, a instituição financeira, sustentou que a autora da ação teria fornecido os dados da sua conta e que não teria demonstrado nos autos, os danos sofridos.

Em sede de julgamento, o relator do Acórdão, desembargador Eugênio Facchini Neto, afirmou que em se tratando de alegação de falhas no sistema operacional, em casos de home ou internet banking, cumpre à instituição financeira demonstrar que foi o próprio cliente que realizou as operações impugnadas ou questionadas e que não houve violação ou fraude em seu sistema. De acordo com o relator, o banco não se desincumbiu desse ônus. Igualmente asseverou que independentemente do fato ter feito o alerta para o cliente, ainda assim, sua conduta não teria o condão de eximir sua responsabilidade pelo evento danoso.

No seu voto, o desembargador relatou que hackers “clonaram” a página eletrônica do banco na rede mundial de computadores e, após obterem o acesso à sua rede de clientes, passaram a telefonar para pedir que eles procedessem a “atualização do sistema” em seus equipamentos domésticos. Sendo que nesses momentos, os criminosos captavam os dados e invadiam as contas. A instituição financeira não negou que a sua página eletrônica teria sido “clonada”, limitando-se apenas em sua tese, a afirmar que "a autora não logrou provar que a fraude cibernética tenha ocorrido no âmbito interno do banco", atribuindo-a a possível "vírus existente no computador da demandante". Ainda em seu voto, o relator registrou que o ônus probatório nesse caso, seria da instituição financeira no sentido de demonstrar e comprovar que não houve fraude no seu sistema interno, não sendo plausível que a autora da ação, fosse imposta essa incumbência. Em seu voto deixa claro o magistrado que:

..."Ou seja, por mais sofisticada que seja a fraude praticada por crackers (indivíduos que detém conhecimento suficiente para invadir sistemas, quebrar travas e senhas, roubar dados, etc) ou hackers, essas inserem-se nos riscos do empreendimento, sendo obrigação dos bancos garantir a segurança das operações realizadas em suas plataformas digitais disponibilizadas na internet, e não dos correntistas e consumidores em geral."... (texto no original – grifos e destaques nossos)

Salientando ainda, que o banco já tinha conhecimento desse tipo de fraude, sites clonados, bem como o modo de agir dos hackers e estelionatários. Ele afirmou que, por isso, já deveria ter questionado a autora antes de ter enviado código de segurança. Para o desembargador relator, uma simples ligação da gerência, ou do setor que apura fraudes tecnológicas, serviria para esclarecer os fatos. Serviria para esclarecer que o banco não estava solicitando qualquer atualização de sistema e que o código não seria necessário. Arrematando que: ..."Logo, não pode repassar para o cliente/consumidor os riscos de seu negócio, pois certamente teria muito mais condições técnicas de evitar esse tipo de fraude do que a autora."...

Ainda em sede de voto, ao cuidar da matéria de fundo, o magistrado fez menção ainda sobre a orientação do Superior Tribunal de Justiça, firmada na Súmula 479:

..."As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."...

Por fim, o relator manteve os termos da condenação nos sentido de que a instituição bancária responda pelos danos materiais no valor do que foi retirado da conta indevidamente, ou seja, a quantia de R$ 11.598,90 (onze mil, quinhentos e noventa e oito reais e noventa centavos), sendo que os demais integrantes do órgão julgador seguiram o posicionamento do desembargador relator.

N’outras palavras, caminhou bem o desembargador na medida em que se posicionou no sentido de que, cabe às instituições financeiras o dever o de garantir a segurança das suas operações realizadas em suas plataformas digitais, ônus esse que não pode ser imputado aos correntistas e consumidores em geral. Da mesma maneira que os riscos inerentes à sua atividade, não poderia sob qualquer hipótese ou pretexto, ser repassado aos seus clientes/consumidores, já que, enquanto parte mais forte na relação, as instituições financeiras possuem muito mais condições técnicas de evitar que esse tipo de fraude venha a ocorrer. Não fossem tais aspectos, os quais, evidentemente já seriam suficientes para fixar os parâmetros da responsabilidade das instituições financeiras, ao esteio da orientação constante na Súmula n.: 479 do colendo Superior Tribunal de Justiça, danos gerados por fortuito interno, relativos a delitos e fraudes cometidas por terceiros no âmbito das operações bancárias, ensejam a responsabilidade objetiva das instituições financeiras. Logo, o caso em espécie, ao adequar-se simetricamente ao preceito sumular do Tribunal da Cidadania, impõe sem maiores questionamentos que a instituição financeira é responsável sim, em se tratando desse tipo de fraude, sendo lhe vedada a hipótese de repassar os ônus do risco do negócio para o seu cliente/consumidor.

Prevalece aqui o entendimento do Código de Defesa do Consumidor, quer seja, no tocante ao ônus da prova e a impossibilidade de inversão, bem como, do fato de ser o correntista da instituição financeira, a parte mais fraca na relação de consumo. Fica o registro.

Gilberto Marques Bruno

Advogado e Professor

Sócio fundador de Marques Bruno Advogados Associados

(OAB/SP n.: 6.707)

Provedor de internet tem obrigação de fornecer IP de usuário que invadiu e-mail

DEVER DOS PROVEDORES DE ACESSO EM ARMAZENAR DADOS DE USUÁRIOS E DE FORNECER O NÚMERO DO PROTOCOLO DE INTERNET SEGUNDO O STJ:

Muito se discute sobre o dever dos provedores de acesso a internet, de armazenarem dados dos seus usuários e até mesmo de fornecê-los, sob alegações de que estaria o fornecimento a caracterizar ato de violação de privacidade ou intimidade, o que é objeto de vedação pela Carta Constitucional brasileira. Particularmente, entendo que os dados não devem ser sonegados impondo-se assim, o dever do provedor de acesso em fornecê-los, notadamente para os seus próprios usuários em situações possam gerar a ocorrência de atos criminosos.

Recentemente, com sustentáculo em precedentes do próprio Tribunal da Cidadania, no sentido de que os provedores de acesso à Internet são responsáveis pela preservação dos dados cadastrais dos seus usuários, antes mesmo do início de vigência do Marco Civil da Internet (de 2014), a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça rejeitou recurso especial  n.: 1785092, que foi interposto por provedor de acesso que fora condenado a fornecer informações sobre um usuário que no ano de 2009, invadiu o endereço eletrônico de um usuário e disparou mensagens ofensivas aos destinatários.

Em seus argumentos, o provedor alegou que teria iniciado o armazenamento dos dados vinte e três dias após a ocorrência dos fatos narrados na medida judicial contra si aforada, todavia, o colegiado entendeu que o dever de registro e armazenamento dessas informações já encontrava proteção legal no Código Civil de 2002.

A autora da ação de obrigação de fazer em suas razões disse que o “invasor” redigiu mensagens cujos conteúdos com ofensas e ameaças, foram enviados para outras pessoas a partir do seu endereço eletrônico (e-mail). O juízo de primeira instancia, determinou à empresa de telefonia, o fornecimento das informações para identificação do “invasor”, impondo a incidência de multa diária quantificada à razão de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, reformou parcialmente a sentença, franqueando prazo de 48 horas para o adimplemento da obrigação e para reduzir a multa diária para R$ 1.000,00 (um mil reais).

Em sede de especial, a companhia telefônica aduziu razões no sentido de que, antes do ano de 2009, não armazenava informações de conexões à internet efetuadas a partir de redes móveis. Também argumentou que no lapso temporal da suposta invasão do endereço eletrônico, o IP (protocolo de internet), tinha atribuição dinâmica, o que vale dizer era um número único de registro, utilizado por vários usuários.

Conforme posicionamento da ministra Nancy Andrighi, a relatora do feito apontou que Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento no sentido de que as prestadoras de serviços de internet, sujeitam-se ao dever legal de registro de suas atividades durante o prescricional de eventual ação de reparação civil, conforme disciplinado pelo artigo 1.194 do Código Civil brasileiro. Segundo o seu entendimento, os provedores têm o dever de armazenamento, e esses dados, devem ser suficientes para a identificação do usuário. Disse a ministra:

...“Dessa forma, com base nesses fundamentos, pode-se concluir que o provedor de acesso já possuía o dever de armazenar os dados cadastrais e os respectivos logs de seus usuários, para que estes pudessem ser identificados posteriormente, mesmo antes da publicação da Lei 12.965/2014, que instituiu o Marco Civil da Internet”...

Sobre o argumento de que o protocolo de internet dinâmico impediria a identificação do usuário, a relatora do feito mencionou precedentes da Terceira Turma, no sentido de que o número do IP foi projetado para ser único, de modo que, em cada acesso, ele corresponde a um único dispositivo conectado à rede.  E de forma precisa asseverou que:

...“Assim, mesmo com a utilização do IP dinâmico, ao se determinar o local e a hora de acesso, é possível a identificação do usuário.”...

Em outras palavras, ao discorrer sobre a alegação segundo a qual, por utilizar método de alocação de números IP de forma dinâmica, seria impossível determinar qual o usuário do serviço de conexão à internet em um determinado espaço e tempo, deixou claro que o Tribunal da Cidadania, já havia se pronunciado sobre o tema por ocasião do julgamento do REsp 1622483/SP (Terceira Turma, DJe 18/05/2018). Na ocasião, o relator ministro Sanseverino afirmou que:

...” Quanto a esse aspecto, o provedor recorrente sustentou que o IP seria dinâmico, ou seja, que não haveria um número único para cada usuário. Sustentou, também, que o armazenamento dos 'logs' dos usuários seria inviável (demasiadamente oneroso), em função do grande número de conexões que são continuamente realizadas. O Tribunal de origem superou essas questões técnicas sob o fundamento de que o armazenamento de tais dados seria "providência inerente ao risco do próprio negócio desenvolvido pelo provedor" (fl. 658). Quanto a esse ponto, o recurso especial encontra óbice na Súmula 7/STJ. Cabe esclarecer, contudo, que o IP dinâmico é aquele não atribuído privativamente a um único dispositivo (IP fixo), mas compartilhado por diversos usuários do provedor de acesso. No IP dinâmico, o usuário recebe um número de IP diferente a cada conexão. Com essa medida, otimiza-se a utilização dos números de IP, pois o IP que ficaria ocioso é aproveitado por outro usuário. De todo modo, seja dinâmico, seja fixo, o número de IP é projetado para ser unívoco, de modo que, num dado momento, a cada IP corresponde um único dispositivo conectado à rede. De outra parte, quanto aos custos do armazenamento dos logs dos usuários, correto o entendimento do Tribunal no sentido de que se trata de "providência inerente ao risco do próprio negócio", devendo a empresa suportar esse custo. A alegação de impossibilidade fática, portanto, não obsta o pedido de identificação do usuário. (Grifou-se)

E ao esteio do seu entendimento, salientou que mesmo com a utilização do IP dinâmico, ao se determinar o local e a hora de acesso, é possível a identificação do usuário, e, que inclusive, naquela oportunidade mencionou-se um julgado em que foi permitida a identificação do usuário, in verbis:

...”PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. DIVULGAÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INTERCEPTAÇÃO TELEMÁTICA. INCOMPETÊNCIA DO JUIZ QUE DECRETOU A MEDIDA CAUTELAR. NÃO RECONHECIMENTO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Nos termos de precedente da Excelsa Corte, Quando a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes.(HC 81260, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2001, DJ 19-04-2002 PP-00048 EMENT VOL-02065-03 PP-00570). 3. Na espécie, a operação deflagrada pela Polícia Federal visava identificar, em todo o território nacional, os indivíduos que estavam publicando material pedófilo na internet, motivo pelo qual entendeu-se que o Juízo da Capital Federal era o competente para a quebra do sigilo telemático. Em decorrência da referida medida foram descobertos os dados cadastrais dos usuários dos IP's investigados e a partir de então é que foram instaurados inquéritos policiais e as consequentes ações penais nos respectivos Estados. 4. Habeas corpus não conhecido.”... (HC 263.311/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 28/06/2016)

Fulminando assim, as pretensões da companhia de telefônica de se eximir da responsabilidade e do dever de armazenamento de dados, mesmo porque, o armazenamento ainda que se revele em um custo e nem se alegue elevado, pertence ao negócio e aos riscos a ele inerentes, e, cumpre a empresa arcar com esse ônus.

Em sede de conclusão, da analise ainda que sucinta do voto da ministra Nancy Andrighi, tenho que o dever do provedor de acesso à internet de armazenar os dados, já encontrava previsão legal, antes mesmo do início de vigência do Marco Civil da Internet. Da mesma forma que tecnicamente, o fato de ser o protocolo de internet dinâmico, ou seja, aquele em que o usuário recebe um número diferente a cada conexão, não pode ser considerado uma forma de exclusão de responsabilidade para o armazenamento dos dados, notadamente pelo fato de que o número de IP (seja dinâmico, seja físico), é projetado para ser unívoco, na medida em que, em determinado momento, cada IP corresponderá em um único dispositivo conectado à rede, permitindo-se por via de consequência, identificar o dispositivo ao qual se encontra conectado e naturalmente o seu usuário, cujos dados deverão estar armazenados junto aos registros do prestador de serviços de conexão.

Portanto, no meu sentir, devem os provedores de acesso à internet, preservar os dados de seus usuários e se for o caso, fornecer os dados decorrentes de conexões aos usuários que por ventura sejam vitimas de atos fraudulentos com o caso que foi levado ao Tribunal da Cidadania, e, que a ilustre ministra Nancy Andrighi, com pertinácia exarou entendimento no sentido de que os dados devem ser armazenados e, particularmente, vou mais além, deverão ser fornecidos aos seus usuários em casos que possam evidenciar a ocorrência de crimes. Esse é o meu ponto de vista.

Gilberto Marques Bruno

Advogado e Professor

Sócio fundador de Marques Bruno Advogados Associados

(OAB/SP n.: 6.707)

O TRATAMENTO DOS DADOS PESSOAIS E O RESPEITO À PRIVACIDADE

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E O RESPEITO À PRIVACIDADE:

Com a promulgação da Lei n.: 13.709 de 14 de agosto de 2018, também conhecida como Lei Geral da Proteção de Dados Pessoais (LGPD ou LGPDP), que passou a regular as atividades de tratamento de dados pessoais e que também modificou os artigos 7º. e 16º. do Marco Civil da Internet, o Brasil passou a integrar o rol de nações que possuem uma legislação específica para cuidar da proteção de dados e da privacidade dos seus cidadãos. Regulamentos similares à LGPD, dentre os quais: o General Data Protection Regulation (GDPR) na União Europeia, que passou a ser obrigatório em 25 de maio de 2018 e aplicável a todos os países da União Européia (UE) e o California Consumer Privacy Act of 2018 (CCPA) nos Estados Unidos da América, implementado através de uma iniciativa em âmbito estadual, na Califórnia, onde foi aprovado no dia 28 de junho de 2018 (AB 375).

Em apertada síntese, a legislação se fundamenta em diversos valores, tais como, o respeito à privacidade; à autodeterminação informativa; à liberdade de expressão, a liberdade de informação, de comunicação e de opinião; à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; ao desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; à livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor; à liberdade aos direitos humanos, à liberdade e dignidade das pessoas.

Em seus dispositivos, constam expressas determinações no sentido de que todos os dados pessoais (informações relacionadas à pessoa natural identificada ou identificáveis, tais como nome, idade, estado civil, documentos), só poderão ser coletados mediante o consentimento do usuário. Exceções se encontram no texto legal e serão informadas mais adiante em novo estudo. Motivo pelo qual, por meio do presente, entendi por bem discorrer um pouco a respeito do tratamento de dados pessoais, os quais, se encontram previstos na Seção I, do Capítulo II da Lei Geral da Proteção de Dados Pessoais, identificado sob a rubrica “DO TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS”, que estabelece os requisitos para tratamento dos dados pessoais, nos artigos 7º. ao 10º. do texto legal.

O artigo 7º estabelece que o tratamento dos dados pessoais, só poderá ser exteriorizado nas seguintes hipóteses:

a) mediante o fornecimento de consentimento pelo titular; b) para fins de adimplemento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador dos dados; c) pela administração pública, para tratamento e uso compartilhado de dados necessários para execução de políticas públicas, desde que essas, se encontrem previstas em leis, regulamentos ou então, amparadas em contratos, convênios ou instrumentos congêneres, desde que, observadas as disposições que cuidada proteção de dados pessoais pelo Poder Público, nos termos da Lei de Acesso à Informação; d) para fins de realização de estudos por órgãos de pesquisa, assegurada sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais; e) quando necessário para a execução de contrato ou de procedimentos preliminares relacionados a contrato do qual seja parte titular, a pedido do titular dos dados; f) para o exercício regular d direitos em processo judicial, administrativo ou arbitral, sendo nessa hipótese nos termos da Lei de Arbitragem (Lei Federal n.: 9.307 de 23 de setembro de 1996); g) para a proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiros; h) para proteção da saúde em procedimento realizado por profissionais da área ou de entidades sanitárias; i) quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador (dos dados) ou de terceiros, salvo nas hipóteses em que prevaleçam direitos e liberdades fundamentais do titular e que exijam a proteção dos dados pessoais; j) para a proteção do crédito, inclusive quando disposto na legislação que cuida do tema.

Portanto, são essas as hipóteses que permitem, na forma do artigo 7º., que poderão ocorrer tratamento dos dados pessoais.

Convém salientar que o tratamento de dados pessoais, alcança um amplo conjunto de operações efetuadas sobre dados pessoais, os quais poderão ocorrer na forma manual ou automatizada, incluindo-se nesse contexto, o recolhimento, o registro, a organização, a estruturação, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a divulgação por meios de transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, a interconexão, a limitação, o apagamento ou a destruição de dados pessoais.

Registro que a LGPDP, estabelece os regramentos para as pessoas jurídicas de direito privado e demais entes atuantes em nossa país, de maneira a assegurar que todo e qualquer cidadão, possa controlar com maior facilidade, o tratamento que é conferido as suas informações pessoais.

O essencial no texto legislativo reside no fato de que aos entes privados ou públicos, só serão permitidas ações de coleta de dados pessoais, se tiverem o consentimento do titular, sendo certo que a sua aquiescência ou concordância, efetivar-se-á, caso o titular dos dados, saiba exatamente, quais serão os dados e/ou informações que serão coletados, para quais finalidades e se haverá o compartilhamento ou não.

Entendo que a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, revela um importante avanço sobre tema de grande relevância na atualidade, além de permitir que o Brasil passe a figurar no rol das nações que já possuem formas de tratamento dos dados pessoais, como é o caso dos textos legislativos da União Europeia e dos Estados Unidos da América.

Procurando assim, difundir e ampliar com lisura e transparência, conforme os fundamentos da legislação, o respeito à privacidade; à autodeterminação informativa; à liberdade de expressão, a liberdade de informação, de comunicação e de opinião; à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; ao desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; à livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor; à liberdade aos direitos humanos, à liberdade e dignidade das pessoas.

Esse é o meu ponto de vista!

Gilberto Marques Bruno

Advogado e Professor

Sócio fundador de Marques Bruno Advogados Associados

(OAB/SP n.: 6.707)

JURISDIÇÃO ESPECIALIZADA PARA CRIMES VIRTUAIS

 OS CRIMES DE INVASÃO DE DISPOSITIVOS INFORMÁTICOS PREVISTOS NO ARTIGO 154-A DO CÓDIGO PENAL SERÃO ANALISADOS POR JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS VIRTUAIS:

Não é de hoje que os ilícitos cometidos no ambiente virtual estão sendo objeto de crescimento no Brasil. Em reiteradas ocasiões já tratei do tema! Não foram poucas as palestras que proferi, nas quais, revelei as estatísticas que apontavam o crescimento dos mais diferentes crimes, sempre sob os auspícios de alguns, que a Internet é uma terra sem Lei. Pesquisas dão conta que mais 50 milhões de brasileiros, já foram vitimas de crimes virtuais no ano de 2018, são números assustadores, mesmo se levarmos em conta a promulgação da Lei n.: 12.737 de 30 de novembro de 2012, chamada de Lei Carolina Dieckmann, que tipifica delitos cometidos em meios eletrônicos e na Internet.

Evidentemente, os fatores que levam ao crescimento das estatísticas dos chamados “cibercrimes”, são os mais diversos, todavia, penso que alguns poderiam ser considerados preponderantes, quais sejam: a) facilidade de acesso à conexão e ferramentas de comunicação; b) ausência de celeridade para que se opere a punibilidade dos “criminosos virtuais”, e c) políticas publicas destinadas a implementar mecanismos nas escolas públicas (as particulares já adotam) de inclusão digital, com disciplinas específicas destinadas a orientar,  educar e moldar o comportamento dos jovens nesse universo, que cresce a cada dia. Cultura e educação, em minha opinião, deveriam ser as “palavras-chave”, para sedimentar a formação de uma nova base de conduta para as futuras gerações.

Enquanto isso não acontece, e, tendo em vista a Lei deve seguir o caminhar da realidade social, os nossos legisladores, buscam preencher algumas lacunas no sentido de que o Estado exerça o seu poder punitivo por meio de estruturas que possam ser desempenhadas de maneira mais célere, com alguma brevidade, para assim, de certa forma, inibir um pouco das ações maléficas que são praticas no ambiente virtual, prejudicando os internautas e usuários das mais diferentes ferramentas de comunicação.

E nesse esteio é que vai sanção do Presidente da República o projeto que autoriza a criação dos Juizados Especiais Criminal Digitais, recentemente aprovado pelo Senado Federal. Nos termos do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados, o PLC n.: 110/2018, esses juizados terão por objetivo tratar das conciliações, julgamentos e execuções de infrações penais de menor potencial ofensivo, que tenham sido cometidas com o uso da informática.

Segundo a ex-deputada Laura Carneiro (do MDB do Rio de Janeiro), os Juizados Especiais Criminais Digitais, poderão assegurar maior celeridade do Poder Judiciário, da mesma forma que Juizados Especiais Cíveis e Criminais, asseguraram quando foram instituídos. Evidentemente, como bem asseverou o relator do texto na Comissão de Constituição e Justiça, o senador Antonio Anastasia (do PSDS de Minas Gerais), os Juizados Especiais Criminais Digitais deverão trazer maior especialização, rapidez e qualidade nos julgamentos dos crimes virtuais mais leves.

Conforme o Projeto de Lei da Câmara serão alteradas as Leis n.: 9.099 de 26 de setembro de 1995 e a 10.259 de 12 de julho de 2001, para dispor sobre a criação dos Juizados Especiais Criminais Digitais, tanto no âmbito da Justiça Estadual, quanto no âmbito da Justiça Federal, nos seguintes termos: 

a) Na Lei n.: 9.099, de 26 de setembro de 1995 será incluído um novo parágrafo no artigo 60, que passará a ser identificado como o segundo, com a seguinte redação: ...”Serão criados Juizados Especiais Criminais Digitais, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo cometidas mediante o emprego da informática ou a ela relacionadas.”... 

b) Na Lei n.: 10.259 de 12 de julho de 2001, onde será acrescido o parágrafo segundo n o artigo 2º., com a mesma redação acima transcrita.

Os crimes de menor potencial ofensivo cometidos mediante o emprego de equipamentos de informática ou a ele relacionados, descritos no artigo 154-A (Crimes de Invasão de dispositivo informático) e cujo procedimento se dá na forma do 154-B do Estatuto Penal, foram inseridos no Estatuto Penal com a publicação da Lei n.: 12.737 de 30 de novembro de 2012, nas quais também se deram as alterações das redações dos artigos 266 e 298 do Código Penal brasileiro. Dentre eles podemos citar apenas a guisa de esclarecimento:

...”Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1º Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. § 2º Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico. § 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. § 4º Na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos. § 5º Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I - Presidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal."...

Já no artigo 154-B, consta que os crimes informáticos de menor potencial ofensivo, os procedimentos dar-se-ão somente mediante representação, excetuadas as hipóteses legalmente previstas, quais sejam:  ..."Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos."...

Dessa forma com a criação dos Juizados Especiais Criminais Digitais, os crimes cometidos no ambiente virtual, de menor potencial ofensivo, cujos procedimentos dependem de representação, ressalvados os caso previstos na segunda parte do artigo 154-B do Código Penal brasileiro, deverão ser futuramente da competência jurisdicional previstas nas Leis n.: 9.099 de 26 de setembro de 1995 e a 10.259 de 12 de julho de 2001, de sorte a conferir maior celeridade no processamento e nos julgamentos de tais procedimentos, e, consequentemente na exteriorização do poder punitivo do Estado.

Acredito que essa medida poderá permitir respostas mais céleres para aqueles que por ventura sejam vítimas dos ilícitos previstos no artigo 154-A do Código Penal brasileiro, também conhecidos como “Crimes de Invasão de dispositivo informático”, que foram instituídos por meio da Lei Federal n.: 12.737, de 20 de novembro de 2012, na medida em que a especialização de magistrados em temas específicos revelam maior eficiência nas tramitação dos feitos e maior eficácia nas decisões proferidas.

Gilberto Marques Bruno

Advogado e Professor

Sócio fundador de Marques Bruno Advogados Associados

(OAB/SP n.: 6.707)

MENSAGENS DE WHATSAPP SE TORNAM PROVAS INDICIÁRIAS SOB A ÓTICA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA COMPROVAÇÃO DE ASSÉDIO SEXUAL:

TROCA DE CONVERSAS E ÁUDIOS EM WHATSAPP JÁ SÃO CONSIDERADOS MEIOS DE  PROVA DE ASSÉDIO EM FEITOS TRABALHISTAS:

Muitas pessoas valem-se da facilidade das ferramentas de comunicação para troca de mensagens e informações no dia da vigência da relação de emprego.

Orientações, determinações, reprimendas e até mesmo diálogos em busca de soluções de problemas internos e/ou administrativos, para apresentação de queixas e/ou reclamações, tornam-se frequentes por meio de whatsapp, no ambiente de trabalho. Mensagens de texto, mensagens de voz e até mesmo vídeos tornam-se cada vez mais frequentes.

O que para alguns pode se revelar uma solução, uma forma de racionalizar a comunicação, para outros poderá se transformar em um problema, uma preocupação.

Benefícios ou malefícios, que devem ser dosimetrados, embora a maioria das pessoas não tenha esse tipo de preocupação e por vezes, não conseguem dimensionar os eventuais riscos que poderão correr.

Particularmente vivenciei um caso em que uma testemunha enviou mensagem através da ferramenta, denominada Messenger, onde se desculpava com a então reclamante por ter mentido na audiência. A testemunha era da reclamada e não havia mentido, porém não se sabe por que razão teria enviado a mensagem, ou até mesmo se estava conluiado com a reclamante. Essa por seu turno fez juntar em razões finais com uma declaração de sua lavra, postulando a instauração de procedimento criminal contra a testemunha e aplicação da pena de litigância de má-fé por em relação a reclamada. A tese não logrou êxito e foi afastada em sede de sentença. O ordinário ainda não foi enviado ao TRT da Segunda Região, de qualquer forma, acredito que este ponto da sentença não será alterado.

Em resumo, a tecnologia a cada dia está mais vinculada as relações de trabalho e de certa forma, constituindo-se elemento de prova, impondo-se assim a necessidade de cautelas no uso dessas ferramentas, pois muitas questões estão sendo levadas a apreciação do Poder Judiciário e poderão ser determinantes para impor a procedência ou não de ações judiciais.

Tanto é fato, que recentemente, a Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª. Região, considerou que conversa por meio do aplicativo whatsapp, se constitui como prova indiciária de assédio sexual.

A prova indiciária, nada mais que a principal prova do processo penal, ao esteio do artigo 239 que estabelece que se considera indício, “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”

E foi assim, com lastro nesse entendimento, que foi mantida a condenação de uma casa lotérica ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em favor de uma funcionária que sofreu assédio sexual de um dos sócios da empresa durante a vigência do contrato de trabalho.

Casos como esse, via de regra, deverão ser objeto de comprovação por parte da própria vítima, o que evidentemente torna-se uma tarefa dificultosa.

Para adornar suas alegações, a funcionária do estabelecimento fez juntar as conversas ocorridas pela ferramenta de comunicação e as degravações de áudios com conteúdos que comprovavam a existência do assédio sofrido durante a vigência da relação de trabalho. Também, adornou o conjunto probatório, com Termo de Ocorrência Policial e traslados da ação criminal aforada contra o seu ex-empregador que está a tramitar no âmbito da Justiça Criminal.

Com a procedência da ação, nos termos da sentença proferida pelo Juízo Federal da 13ª. Vara do Trabalho de Goiânia, a empresa em sede de recurso ordinário aduziu em suas razões, sustentando que inexistiam nos autos, quaisquer elementos probatórios no sentido de que, o sócio da então reclamada, teria praticado ato de assédio ou a tenha chamado para manter relações sexuais. Ainda em sede razões recursais, sustentou que a gravação teria sido feita sem o prévio conhecimento do interlocutor, de forma ardilosa e intencional pela genitora da ex-funcionária e que por isso não poderia ser considerada como meio de prova. Na mesma linha, aventou a hipótese de que, diante do eventual reconhecimento da validade da prova, não poderia ser confundido um elogio, um convite ou um simples flerte, com a prática de assédio sexual.

Segundo as razões da ex-funcionária, lançadas na exordial da reclamatória restaram relatadas informações no sem tido de que o sócio da empresa desviava dinheiro do seu caixa, para assim, alegar que ela havia furtado e em seguida a convidava para sair, dizendo que tudo poderia ser resolvido. Disse ainda que em todas as ocorrências, exigiu que fossem apresentadas as imagens das câmeras de segurança e que em nenhuma delas, operou-se a constatação de que houvesse ocorrido algum problema em seu caixa, da mesma maneira que na gravação feita por sua mãe o sócio da empresa confirmou que nunca houve nenhum problema quanto ao serviço prestado por ela durante a vigência do contrato de trabalho.

Em sede de relatório, o desembargador Elvécio Moura, asseverou o quanto se revela dificultosa a prova do assédio sexual, na medida em que esse é praticado de forma dissimulada, longe da presença de outras pessoas e em ambiente fechado.

Ao se referir ao caso sob sua analise, o julgador fixou entendimento no sentido de que o sócio da empresa estava se utilizando de supostas diferenças no caixa para forçar a funcionária a ceder a seus caprichos de cunho sexual.

Em seu voto registra e enfatiza que: ...“Salta aos olhos o teor da conversa do WhatsApp em que o referido sócio, após indagar sobre o desaparecimento do dinheiro, convida-a para sair”...

Na mesma linha, asseverou que a simples alegação no sentido de que a prova produzida reveste-se de ilicitude, não teria o condão de afastar o assédio sexual e afirmou que seria “irrelevante se o participante tinha ou não conhecimento da gravação, considerando que a busca pela verdade real é um dos princípios basilares da Justiça do Trabalho, sendo a aludida gravação bastante para comprovar o fato lesivo”. 

Para o desembargador relator, inexistem nos autos, dúvidas de que os fatos narrados revelam conduta grave por parte do sócio da empresa, psicológica, moral e sexualmente, na medida em que a levou a condição de humilhação e constrangimento, ofendendo a sua dignidade, a sua personalidade e a sua integridade psíquica.

No tocante a indenização, mantido o valor de R$ 30.000,00, fixado na origem por força da divergência apresentada pela desembargadora Silene Coelho, para que, frente a gravidade do assédio, a punição tenha o caráter e o efeito pedagógico, em relação ao que causou o assédio sexual (Processo n.: 0010223-20.2018.5.18.0013). 

Portanto, há que se concluir que o uso das ferramentas de comunicação, poderá, dependendo da circunstância, trazer benefícios ou malefícios às empresas, sendo necessária uma grande reflexão por parte dos empregadores, especialmente se o uso ocorrer dentro da empresa e durante o transcurso da jornada de trabalho, pois, além do risco de serem produzidas futuras provas, os rendimentos individuais dos colaboradores, poderão sofrer sensível queda de qualidade, na medida em que, acabam tendo acesso a essas ferramentas e até mesmo a outras mídias sociais, desviando as suas atenções no tocante a execução de suas tarefas.

Gilberto Marques Bruno

Advogado e Professor

Sócio fundador de Marques Bruno Advogados Associados

(OAB/SP n.: 6.707)

A NOVA LEI DE DIREITOS AUTORAIS DA UNIÃO EUROPEIA - PRÓS E CONTRAS

A NOVA LEI DE DIREITOS AUTORAIS APROVADA PELO PARLAMENTO EUROPEU E OS PRÓS E CONTRAS DO PAGAMENTO DE DIREITOS ALUVISOS AOS CONTEÚDOS:

Em meio a diversas polêmicas, o Parlamento Europeu aprovou em 26 de março a nova lei de direitos autorais. Entre as principais mudanças reside dispositivo legal que impõe às  empresas de tecnologia, tais como o Google e o Facebook, que passem a pagar direitos autorais as empresas de noticias. 

Mas não é só: Deverão as plataformas inserir mecanismos que impeçam a postagem e veiculação de materiais que se encontrem protegidos por direitos autorais.Foram dois anos de debates até que ocorresse a aprovação de um formato para essa nova legislação, da mesma forma que os Estados Membros da União Europeia, terão dois anos para adaptarem suas legislações ao regulamento do bloco que modificou a Diretiva da UE no tocante a proteção dos direitos autorais. 

De muito os artistas, inserindo-se nesse contexto, os músicos, os cantores, os escritores, os jornalistas e os produtores de conteúdos, reivindicavam o direito à percepção de direitos autorais, o que se tornou factível com a aprovação da polêmica lei. No meu sentir, como bem asseverou a comissária para Economia Digital do Bloco da União Europeia, Mariya Gabriel, a aprovação da lei traz equilíbrio nas relações e nos interesses de todos os envolvidos, sejam eles usuários, criadores, autores e até mesmo a imprensa, de maneira que são impostas obrigações proporcionais nas plataformas online. Estabelecendo assim, direitos e obrigações de forma paritária, equilibrada e com critérios de proporcionalidade.  

Evidentemente, contentamento de alguns, e insatisfações de outros e nesse esteio, as empresas de tecnologia não vislumbraram com bons olhos as mudanças. Segundo elas, a nova legislação traz em seu bojo, incertezas legais, que acabarão afetando as modalidades de economia criativa e digital de toda a Europa.  

De se registrar que entre os principais pontos abordados pela lei estão a responsabilização jurídica das plataformas pelos conteúdos expostos nelas pelos usuários e novas regras para o pagamento de direitos autorais sobre produções artísticas como músicas, vídeos, textos etc, alcançando também nesse contexto, os serviços agregadores de notícias, que também deverão se adaptar ao novo regulamento para exibição de textos em suas ferramentas de busca.  

Exceções também são admitidas no texto legal, permitindo que organizações sem fins lucrativos e enciclopédias online que utilizam esses conteúdos com finalidade educacional e de pesquisa permaneçam sem modificações, sendo, portanto, liberadas de assumir as obrigações de pagamento de direitos autorais e/ou de inserir mecanismos que impeçam a postagem e veiculação de materiais que se encontrem protegidos por direitos autorais.

Por certo são novos tempos, onde a regulação dos conteúdos se faz necessária, impondo de certa forma as plataformas (Google e Facebook), o dever de monitorar o que é publicado, de maneira a bloquear os conteúdos por ventura protegidos.

N’outras palavras, encerra-se a disputa entre a indústria criativa e as companhias de tecnologia, como Google e Facebook, na medida em que essas, agora, terão que pagar aos produtores de conteúdo e instalar filtros para bloquear material protegido.

Segundo os comissários da UE, a nova legislação “protege a criatividade na era digital e garante que os cidadãos europeus se beneficiem de maior acesso a conteúdos e de novas garantias que protegem sua liberdade de expressão on-line”. Estimando que as novas regras fortalecem a indústria criativa, que atualmente representa cerca de 6,8% do PIB, representa 11,65 milhões de empregos e gera recursos na ordem de 915 bilhões de euros por ano.

Entre os prós e contras, o que me parece indiscutível, é o fortalecimento dos criadores de conteúdo — escritores, músicos, cantores, jornalistas, atores e outros — que deverão ganhar mais respeitabilidade no relacionamento para com as grandes plataformas on-line, que de certa forma, sempre se beneficiam do material criativo, mas que não tinham o dever de pagar pelo uso.

Penso que todos ganham, e, em especial os produtores de conteúdos originais! Na medida em que a União Europeia determina uma distribuição equitativa do valor dos conteúdos criativos e, em particular, do trabalho dos profissionais entre todas as empresas digitais.

Empresas de tecnologia e ativistas de direitos digitais se opuseram à revisão das leis de direitos autorais da UE, alardeando os riscos de dois artigos em particular. O artigo 11 (de número 15 no texto final) protege o conteúdo jornalístico. Segundo críticos, a nova legislação impede que as plataformas on-line compartilhem pequenos trechos de reportagens, como acontece hoje quando uma matéria é compartilhada no Facebook ou aparece nos resultados de buscas no Google, por exemplo.

O artigo 13 (17 na versão final) exige que as plataformas adotem “medidas, tais como o uso de tecnologias efetivas de reconhecimento de conteúdos”, para evitar que material protegido seja publicado por usuários.

Segundo Julia Reda, representante alemã no Parlamento Europeu, o funcionamento de serviços como a Wikipedia pode ser inviabilizado. Pelo alto custo da implementação e manutenção de filtros, apenas grandes companhias poderão arcar com esse custo, dificultando o surgimento de pequenos negócios. Existe ainda a questão dos memes e paródias. Entretanto, segundo comissários da União Europeia, as novas regras possuem salvaguardas para os usuários, deixando claro que o uso de conteúdos para propósito de citação, crítica, análise, caricatura e paródia são explicitamente permitidos. Isso significa que memes e criações similares, poderão ser utilizadas livremente.

Ainda na seara das polêmicas, o artigo 13 prevê que “máquinas de censura” monitorem tudo que é postado na Internet, para assim encontrar alguma infração à legislação.

Desta forma, se estes filtros, por ventura, discordarem, certos conteúdos não poderão ser publicados, por exemplo, fragmentos de uma partida de futebol para fazer comentários, os próprios memes ou qualquer outro pequeno conteúdo que se revele na leitura dos filtros, como caso de violação de direito autoral.

Nascendo assim outro problema, pois, será a inteligência artificial, a responsável por vigiar o material publicado, e, segundo os especialistas, ela carece de discernimento sobre o que poderia ser considerado conteúdo de uso legal ou não. A orientação da legislação, “impõe o bloqueio do conteúdo e a checagem ao depois”. Todavia, caso reste provado que não há nada de errado com o conteúdo, seriam necessárias, a adoção de medidas administrativas junto aos reguladores, e, dependendo da circunstância, acionar a Justiça para liberação, tudo de forma manual, trazendo assim, segundo os mais céticos, elevados prejuízos.

Enfim, os estados membros da UE terão praticamente dois anos para adaptarem suas legislações e as companhias de tecnologia, passarão a adotar as medidas necessárias para que, quando da vigência da nova legislação, possam minimizar eventuais prejuízos e riscos de demandas judiciais sobre a violação ou não de direitos autorais em relação aos conteúdos que serão disponibilizados nas diferentes formas de mídias.

Vamos aguardar, pois só dia a dia é que serão vivenciados os eventuais impactos, prejuízos e benefícios a todos os envolvidos nessa relação existente entre produtores de conteúdos, plataformas de tecnologia e internautas!

Gilberto Marques Bruno

Sócio de Marques Bruno Advogados Associados

Advogado, Professor, Palestrante e Autor de Obras Jurídicas