O viés maléfico das redes sociais disfarçado de exercício ao direito à livre manifestação

O INCENTIVO E A PRÁTICA DE ATOS DE INTOLERÂNCIA E DE DISCURSOS DE ÓDIO NAS REDES SOCIAIS:

O crescente uso das redes e das mídias sociais, já estava sendo observado de muito. Com a chegada da pandemia e do isolamento social, ele se ampliou sobremaneira. As pessoas passaram a se utilizar das ferramentas de comunicação, para conversar, para trabalhar, para o lazer, para a religiosidade, para aquisição de bens e serviços, enfim, as tarefas que anteriormente eram executadas presencialmente, passaram a ocorrer dentro do ambiente virtual, revelando os sinais dos tempos modernos e a evolução da tecnologia dentro dos novos caminhos da realidade social.

Benefícios que se incorporaram a rotina das pessoas, ao dia a dia, em tempos que grande parte da população no mundo, ficou impedida de sair as ruas por determinação das autoridades sanitárias, tentando se defender do desconhecido, o Covid-19.

Se antes da chegada do malsinado Corona vírus, poucos eram não os usuários, certamente na atualidade esses números foram mais reduzidos, ocorrendo de certa forma processos de inclusão digital constantes, na prática, com pessoas das mais diferentes idades e gerações. De crianças em face do ensino à distância, aos idosos para uso dos sistemas de vídeo-chamadas, de vídeo conferências, para conversar com os familiares, para participar de reuniões em entidades e associações etc.

As mídias sociais são sem sombra de dúvidas, excelentes espaços para compartilhar conhecimento, suscitar discussões e muito mais. São aspectos muito positivos, que acabam por tornar imprescindível que as pessoas participem, já que além de se atualizarem com temas que movimentam a sociedade como um todos, ainda contribuem para fomentar a cultura, disseminar o conhecimento e ampliar os horizontes de todos os cidadãos, de sorte a permitir a evolução positiva da realidade social. Todavia, ainda que existam pontos de elevada positividade, existem também pontos negativos, prejudiciais e até mesmo maléficos, na medida em que podem adentrar por searas que evidenciem condutas moralmente reprováveis.

Em uma visão simplista, como frequentador das redes sociais há mais de 12 anos, sob o ponto de vista sociológico, porém sem me arvorar na condição de sociólogo, ousaria dizer que de alguns tempos para cá, algumas ferramentas de comunicação, que objetivavam ampliar, dinamizar e fortalecer os relacionamentos entre as pessoas nas mais diversas e até mesmo distantes localidades, passaram a descortinar o “lado maléfico” das pessoas, aflorando-os com maior intensidade. Noto que as redes sociais, espelham a conduta das pessoas exteriorizadas no mundo real, porém tais pessoas se tornam mais rudes, mais grotescas, talvez porque imaginem que o mundo virtual, lhes assegure condições de se ocultarem ou eventualmente de se eximirem de futuras punições.

Não são poucas as pessoas que passam a desferir ofensas e agressões das mais variadas, preconceituosos, odiosas, disseminando, incitando a prática de atos contrários a lei, a moral e aos bons costumes, como se estivessem valendo-se destas ferramentas de comunicação, como “palanques de suas posturas intolerantes”, partindo da errônea premissa de que a Internet fosse considerada uma verdadeira “terra sem lei”, que os manterá protegidos sob o manto da impunidade.

Este viés maléfico da Internet e das redes sociais, revelado através da prática de condutas lesivas a bem jurídicos amplamente tutelados e protegidos, acabam por alcançar na essência a “dignidade humana” e como tal, passam a violar direitos humanos, revelando-se assim, verdadeiros excessos à liberdade de expressão, direito adotado para tentar justificar as ações maléficas cometidas.

Na minha modesta opinião, são quatro as premissas que fomentam, que incentivam que as pessoas mal intencionadas adotem essas posturas por meio da Internet e das redes sociais: a) o anonimato, b) a comunicação informal; c) a rápida difusão e propagação do conteúdo e d) a liberdade.

Pois bem, com lastro em tais premissas, as ações criminosas são cometidas no ambiente virtual, alcançando na essência como acima mencionado, o Princípio da Dignidade Humana, violando os direitos humanos e fomentando a discórdia, o discurso de ódio e a intolerância.

Posturas de intolerância, de racismo, de discriminação em relação ao gênero, a raça, a cor, as ideologias religiosas, políticas e a propagação de discursos de ódio, se tornam por demais preocupantes, na medida em que, são veiculadas com uma rapidez assustadora, com grupos que se organizam velozmente e acabam, sob os auspícios do que seria, um suposto exercício ao direito à livre manifestação, ao direito à liberdade de expressão, adentrando para a seara da prática de atos moralmente reprováveis e contrários à Lei e ao Direito.

Todos nós estamos acompanhando os efeitos e as consequências do triste episódio que ocasionou a morte de um segurança negro, sufocado por um policial branco nos EUA, que mostrou absoluto despreparo para estar investido em autoridade. Um homem que matou outro homem e transformou o mundo em campo de batalha.

As manifestações legitimas sob o ponto de vista da liberdade de expressão, do direito de o povo reivindicar respeito à igualdade, à liberdade, e o fim de posturas eivadas de preconceito, de uso da força ao invés da lei, acabaram descambando para caminhos tortuosos. De forma radical, vieram ações e movimentos que geram levaram a destruição de patrimônio público, de patrimônio privado e até mesmo de registros históricos representados por estatuas e monumentos, o que se ampliou pelo mundo, alcançando inclusive o Brasil. Isto não é bom! A criação de divisões de grupos sociais, pode levar ao descontrole e até a ações de confrontos totalmente descabidas.

E as redes sociais por seu turno, tornaram-se o grande instrumento para fomentar essas discussões, não de forma cientifica, sociológica e histórica, e sim, de forma a propagar o enfurecimento, a malevolência, a cólera de diferentes grupos, ampliando a discórdia entre os homens e uma tentativa de se atingira a ruptura, de forma a punir no presente, as ações humanas praticadas no passado, evidenciando a hipótese de prática de “exercício arbitrário das próprias razões” ou eventualmente, a sanha, o desejo de vingança de “fazer Justiça com as próprias mãos”!

Penso que o passado, por mais errado que tenha se mostrado, é a referência no presente, para que os equívocos não se repitam no futuro. Da mesma forma que caberia o entendimento no sentido de que a destruição do patrimônio público, notadamente estátuas, monumentos, prédios ou qualquer manifestação que tenha sido soerguida, edificada em determinado momento, e, que faça alusão a épocas passadas, a fatos, a circunstâncias, a pessoas, não deveriam ser objeto de mutilação, destruição, depredação ou demolição, como uma forma de reparar eventuais danos sofridos por parte da humanidade no passado.

Por trás de cada obra, cada escultura, cada edificação, existe a arte, o patrimônio cultural imaterial que se firmou graças a criação e o intelecto de um ser humano, de um artista, de alguém que despendeu tempo para executar aquele trabalho que deveria permanecer para todo o sempre.

Os contextos históricos, das condutas, dos atos praticados, dos malefícios, eram próprios de suas épocas, afetos as suas realidades, aos seus costumes, as suas formas de agir, as suas leis, as suas regras de convivência, daí porque, a sociedade evolui e a realidade social vai se modificando de forma tal, a alterar inclusive as leis que regem as Nações, que disciplinam os Estados  e as regras de condutas dos cidadãos.

E nesse esteio, causa-nos muita tristeza ver o crescente uso das redes e mídias sociais, para a propagação desses discursos carregados de cólera, repletos de colocações depreciativas, que estão incitar o ódio, a destruição de patrimônios culturais imateriais pelo mundo, sem respeito às obras, aos artistas e o que elas representam em cada local que se encontram, como se a sociedade atual, tivesse o dever de arcar com os ônus do que ocorreu no passado, e, sob os auspícios da livre manifestação, ações extremistas, sem respeitar o império da legalidade, tentando “fazer Justiça com as próprias mãos”!

Que bom seria, se através do diálogo, do entendimento, da correta interpretação dos contextos históricos, as pessoas entendessem e se utilizassem das redes sociais, para difundir e discutir os fatos históricos, educando as novas gerações para, sob o respeito do Princípio da Igualdade, pudéssemos construir uma sociedade mais justa, fraterna e igualitária!

GILBERTO MARQUES BRUNO - Advogado é sócio fundador de MARQUES BRUNO Advogados Associados em São Paulo – É Tributarista e especialista em Direito Empresarial, Direito Público e Direito Eletrônico – É Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU (Turma de 1988) - É pós-graduado em Direito Empresarial (lato senso) e Direito Tributário (estrito senso) pelo Centro de Estudos e Extensão Universitária das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) 1.ª Turma (1992) - É conselheiro da Associação Comercial de São Paulo - ACSP (2019/2021) – É conselheiro da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo – AATSP

AS REDES SOCIAIS CADA VEZ MAIS GANHAM FORÇA PROBATÓRIA

AS REDES SOCIAIS SE TORNAM INSTRUMENTOS PARA QUE SEJA CONSTATADA AMIZADE INTIMA ENTRE RECLAMANTE E SUA TESTEMUNHA:

Qual o Advogado ou Advogada que no curso da sua carreira não questionou a parcialidade de uma testemunha em uma audiência? Quem não invocou uma das premissas descritas no artigo 477 e parágrafos do Código de Processo Civil ou aquelas constantes no artigo 829 da Consolidação das Leis do Trabalho?

O instituto de direito processual denominado contradita da testemunha, como todos sabemos, é o ato pelo qual uma das partes envolvidas no processo requer a impugnação da oitiva de uma testemunha, por entender que esta é impedida, suspeita ou incapaz de depor.

As hipóteses mais frequentes de se tentar desconstituir o depoimento de uma testemunha, seja no âmbito do processo civil ou no âmbito do processo do trabalho, são as seguintes:

A testemunha arrolada tem inimizade ou amizade intima com a parte, ou eventualmente, a testemunha tem interesse no litígio, configurando a ocorrência de troca de favores.

Tais premissas, ou seja, a questão da amizade intima e a troca de favores entre partes e testemunhas, são situações observadas com muita frequência em se tratando de processos de natureza trabalhista.

Particularmente, vários depoimentos de testemunhas de reclamantes em ações que atuamos na defesa das empresas, foram contraditados com lastro na ocorrência de amizade intima ou interesse no litígio, decorrente da troca de favores, por estarem também, as testemunhas litigando contra o anterior empregador.

Em outras épocas, as impugnações eram mais difíceis de ser demonstradas e comprovadas, e, conseguir desconstituir um depoimento, ou eventualmente, convencer o magistrado a acolher a contradita, e colher o depoimento apenas a titulo de informação, configurava-se uma importante vitória na tese de defesa voltada a desconstituir os argumentos lançados na inicial.

Evidentemente, com o passar do tempo e o advento da tecnologia e em especial das redes sociais, as possibilidades de se abrirem vários meios de provas se tornaram bem maiores, fotografias, vídeos, mensagens de WhatsApp, e-mail’s etc, podem ser adotados nos processos judiciais, todavia, a valoração e legitimidade da prova apresentada, e, as suas peculiaridades, evidentemente, ficarão ao crivo do magistrado e por meio delas, é que poderá ser apresentado um resultado favorável ou não a tese do processo, seja por parte do autor, seja por parte de quem está a se defender.

Atualmente, o enfrentamento desses conteúdos como elementos probatórios, começam a se tornar mais frequentes, especialmente em se tratando de ações trabalhistas, visto que “se contam nos dedos de uma mão”, aqueles que não possuem celulares e que os portam no ambiente de trabalho. Provas que poderão ser favoráveis para uma parte ou para outra, dependendo da situação, trazendo evidentemente, se lícitas, possibilidades de equilíbrio e paridade de armas durante a lide.

E foi nesse esteio, que recentemente, a Juíza Federal titular da 1ª. Vara do Trabalho de Pedro Leopoldo, acolheu a impugnação formulada, reconhecendo a suspeição de uma testemunha apresentada pelo autor em ação trabalhista. A desconstituição do caráter de prova oral da testemunha do reclamante, foi concretizada em virtude da apresentação de elemento colhido das redes sociais, que levaram a magistrada ao convencimento de que existia entre o autor e a testemunha, amizade intima em audiência, antes do início da tomada do depoimento.

O acolhimento do postulado se deu em virtude de ter a reclamada apresentado, registro fotográfico publicado na rede social Instagram, que nada mais é que uma rede social online de compartilhamento de fotos e vídeos entre seus usuários, que geralmente seguem (acompanham)  as contas de pessoas que podem ou não ser de seu relacionamento, amigos, familiares, conhecidos, ou apenas seguidores que de alguma forma admiram os titulares daquelas contas que estão a seguir, que estão a acompanhar.

No caso da contradita da testemunha do autor da ação, a Juíza Federal do Trabalho, constatou por meio do registro fotográfico postado, publicado na rede social Instagram, que eles apareciam juntos em um jogo de futebol, caracterizando a fundamentação de sua decisão, como “amizade íntima com o autor”.

Ao apurar as circunstâncias, entendeu a magistrada que não teria a testemunha isenção para prestar depoimento, deferindo-se apenas a sua oitiva na condição de informante (ocasião em que o depoimento não tem valor probante), sem prestar compromisso perante o juízo.

Convém ressaltar que a testemunha foi indagada pelo juízo em audiência, em relação a fotografia publicada no Instagram, e essa, negou veementemente a amizade intima para com o reclamante. Todavia, a foto apresentada, tinha sido postada no Instagram do autor da ação, mostrando que ele e a testemunha, saíam juntos, inclusive para jogar futebol e tomar cerveja. Mesmo com a exibição da foto, ambos seguiram negando a existência de amizade intima e sustentando que a postagem se referia a um jogo beneficente, onde teriam se encontrado casualmente e ambos não se recordavam da data do evento. Argumentos esses que não convenceram a julgadora, pois a partida de futebol teria ocorrido 04 (quatro) dias antes da audiência.

Em sua decisão, a Juíza Federal da 1ª. Vara do Trabalho de Pedro Leopoldo, assim se pronunciou:  ...”Com efeito, foi possível vislumbrar a ausência de isenção de ânimo por parte da aludida testemunha, tendo em vista que, ao ser indagada sobre a foto postada no seu Instagram, onde aparece com o reclamante num jogo de futebol, tanto ela quanto o próprio autor declararam que não se lembravam do fato, que havia ocorrido há apenas 4 dias antes daquela ocasião, negando ainda a amizade íntima.”... (texto no original – grifos e destaques nossos)

Ao sentenciar o feito, no tocante a questão dessa prova em específico, a magistrada destacou que processualmente, o dever e o papel da testemunha é relatar ao juízo os fatos de que tem conhecimento, valendo-se da verdade, independentemente do fato de que irá beneficiar ou não a parte que a tiver arrolado. Justificando ainda que “o depoimento de uma testemunha que demonstra interesse no desfecho da demanda para benefício do autor, como ocorreu no caso, não pode ser levado em consideração”.

O processo em questão, ainda pende de julgamento de recursos junto ao Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, todavia, na minha modesta opinião, diante das contradições apresentadas entre o reclamante e a sua testemunha, dificilmente a Corte Mineira Trabalhista, reverterá a decisão que acolheu a contradita por amizade intima entre o reclamante e a sua testemunha.

Entretanto, reputo tratar-se de uma decisão importante que auxilia na formação de precedentes para comprovação de relacionamento de amizade entre as partes e eventuais testemunhas arroladas, por conta de publicações, imagens, vídeos e outros conteúdos disponibilizados em redes sociais, já que na atualidade essas ferramentas de comunicação, cada vez mais, estão a se incorporar na vida das pessoas.

GILBERTO MARQUES BRUNO - Advogado é sócio fundador de MARQUES BRUNO Advogados Associados (OAB/SP n.: 6.707) – É Tributarista e especialista em Direito Empresarial, Direito Público e Direito Eletrônico – É Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU (Turma de 1988) - É pós-graduado em Direito Empresarial (lato senso) e Direito Tributário (estrito senso) pelo Centro de Estudos e Extensão Universitária das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) 1.ª Turma (1992) - É conselheiro da Associação Comercial de São Paulo - ACSP (2019/2021) – É conselheiro da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo – AATSP (2019/2020)

Em tempos de pandemia, o Poder Judiciário e a Advocacia estão se reinventando:

AS AUDIÊNCIAS, OS JULGAMENTOS E AS SUSTENTAÇÕES ORAIS REALIZADOS NO AMBIENTE VIRTUAL – A ADVOCACIA E O JUDICIÁRIO ESTÃO SE REINVENTANDO:

O isolamento social decorrente da pandemia causada pelo Corona Vírus (Codiv-19), está trazendo uma nova realidade nas relações entre o Poder Judiciário e a Advocacia, valendo-se de ferramentas tecnológicas, magistrados dos Tribunais Superiores, do Judiciário Federal, do Trabalho e dos Estados, membros do Ministério Público, da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública, da Advocacia e todos os atores do processo, em virtude da necessidade de conferir uma ampla resposta para a sociedade, para o jurisdicionado, resolveram se reinventar, sair da zona de conforto e ao que parece, as ações que estão sendo adotadas, ainda que em caráter excepcional, indicam que estamos ingressando em um caminho sem volta.

É fato que a presença física em determinados atos judiciais, revelam-se necessárias, que o “olho no olho” no jargão popular entre o juiz e a parte, as vezes fundamental para que se possa colher a verdade dos fatos, a chamada verdade real. Da mesma forma que a presença do Advogado para despachar uma manifestação com o magistrado, valendo-se dos chamados “embargos auriculares”, para tentar explicar detalhes que por vezes transcendem as letras frias da peça processual, frente as peculiaridades do caso concreto.

Todavia, salvo maior juízo, em determinadas situações, tenho que a adoção da tecnologia é salutar, racionaliza o tempo, reduz a mobilidade urbana em grandes centros e agiliza o trabalho de todos.

A excepcionalidade das audiências em primeiro grau e dos julgamentos no âmbito dos Tribunais Superiores revelam pontos positivos e pontos negativos, ressalvados os casos em que sessões de julgamento virtuais, já ocorriam no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com peculiaridades e restrições próprias, que não serão aqui tratadas para que se desvie o foco do trabalho.

Não podemos desprezar o fato de que, estamos a vivenciar tempos de “excepcionalidade”, tempos que “alteraram sobremaneira as rotinas de todos”, tempos em que “ministros da Suprema Corte brasileira, se reuniram em sessão histórica no ambiente virtual e alguns deles, estavam a utilizar roupas esportes e sem toga”, porém esses tempos deverão trazer mudanças sob vários aspectos da sociedade, dentre os quais as relações a e as rotinas da Advocacia e do Poder Judiciário por exemplo.

É importante enfatizar que existem aspectos que poderão servir no futuro, de norte para que tais medidas, possam ser implantadas definitivamente, não em seu todo, porém em parte.

Na minha opinião, temos pontos positivos e pontos negativos que deverão ser avaliados, quais sejam:

Os pontos positivos, certamente, demandam a racionalidade, a redução de tempo, de custos, de deslocamentos, tomem-se como exemplo a necessidade de um deslocamento para a realização de uma sustentação oral junto ao Supremo Tribunal Federal, ou de um advogado que sai da sua cidade do interior do Estado de São Paulo, que eventualmente se encontre distante 500 quilômetros da cidade para realizar uma sustentação oral. Tempo, dinheiro, riscos com a viagem, hospedagem, alimentação, desgastes etc.

Os pontos negativos por seu turno, talvez sejam aqueles em que a presença física, as circunstâncias do momento, revelem-se peças de um conjunto que poderá influenciar o magistrado de segundo grau a mudar o seu entendimento sobre determinado tema, talvez pela eloquência e pela oratória daquele que se encontre na tribuna a sustentar determinada tese.

Existem outros aspectos, que podem ser considerados favoráveis e até mesmo desfavoráveis dependendo da área e da matéria em discussão.

Entretanto, pode-se dizer que a prática de atos em ambiente virtual reduz custos, minimiza despesas e tais aspectos, creio eu, que no pós pandemia, serão fundamentais, pois a economia no mundo, e, em especial no Brasil, precisará se reerguer.

Da mesma forma penso que as audiências no ambiente virtual, poderão ser uteis, audiências iniciais, audiências de tentativa de conciliação, audiências de conciliação em execuções, oitivas em casos de cartas precatórias, realizadas agora em caráter excepcional, poderão ser tornar efetivas e corriqueiras no futuro, pois poderão dar maior celeridade aos processos.

Não podemos nos esquecer, que durante esses tempos de pandemia, a produtividade do Poder Judiciário elevou-se, e está se elevando, o que evidentemente é positivo para a sociedade como um todo, para a Advocacia e para todos os envolvidos, tornando o processo mais célere, e aproximando-nos do ideal de se efetivamente fazer Justiça no caso concreto.

Quanto as audiências de instrução, ainda tenho um pouco de reserva, pois essa demanda a necessidade de colheita de depoimentos, das partes, das testemunhas dentro da dilação probatória e acredito que, pessoalmente o condutor do processo, poderá avaliar melhor as razões de cada uma das partes envolvidas. Penso que a presença física ainda se faz necessária para auxiliar na formação da convicção do julgador.

E nesse esteio, ainda dentro do período de excepcionalidade que estamos a viver, o Superior Tribunal de Justiça por meio da sua presidência, editou a Resolução STJ/GP n.: 09 de 17 de abril de 2020, que disciplina a realização de sessões de julgamentos com o uso de videoconferência em caráter excepcional até o dia 31 de maio de 2020, já que essa seria a data final para que os prédios do Poder Judiciário permanecessem fechados, retomando-se em tese, o atendimento presencial a partir do dia 01 de junho de 2020, todavia, foram prorrogadas até o dia 15 de junho de 2020.

Evidentemente, para que possam participar dos julgamentos por videoconferência, os Advogados que tencionem realizar sustentações orais ou suscitarem questões de fato nos autos, deverão preencher um formulário de inscrição, identificado como “pedido de sustentação oral e/ou preferência no julgamento”, atentando que o pedido dever ser enviado com 24 horas de antecedência ao horário previsto para o início da sessão. O formulário se encontra no site do Superior Tribunal de Justiça.

A Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do STJ, preparou um roteiro virtual, que poderá ser acessado pelos interessados que auxilia e ensina o passo a passo para acessar o ambiente das sessões por videoconferência. (https://www.youtube.com/watch?reload=9&v=TfcnMLY-4eA&feature=youtu.be)

A plataforma utilizada para esses casos é o ZOOM (programa para vídeo conferências) que deverá ser instalado e utilizado nas sessões de julgamentos. Também é uma plataforma simples, e-mail, senha, login e conexão de internet, são necessários para operacionalizar.

Vale ressaltar que é diferente da plataforma que é adotada por exemplo pela Justiça do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho, os quais, seguem o sistema que foi recomendado pelo Conselho Nacional de Justiça, o CISCO WEBEX MEETINGS, o que implica dizer que os Advogados e Advogadas deverão ter essas duas plataformas instaladas em seus computadores ou nos seus smartphones.

Dentro da rotina do programa, pede-se que o Advogado, que preencheu o formulário, esteja “logado”, isto é, identificado para ter acesso ao sistema, a plataforma virtual, digitando em seguida o número do processo de forma que permitir a identificação pelo órgão julgador, e, assim por meio de um assessor que os coordena os trabalhos do órgão julgador, o Advogado que estiver devidamente conectado ao sistema, aguarda em uma espécie de “sala de espera virtual” e no momento em que será realizado o julgamento do seu processo, será chamado e ingressará no ambiente para praticar o ato de sustentação oral ou suscitar alguma questão de fato.

Enfim, para aqueles viveram os tempos das máquinas de escrever, das petições com cópias carbonadas, que acompanharam a chegada dos computadores, dos computadores pessoais, dos celulares, dos smartphones, da chegada da Internet, da assinatura digital, do processo eletrônico e de tantas outras funcionalidades, a adoção ainda que excepcional da realização de audiências, sessões de julgamentos e sustentações orais no ambiente virtual, não mais assusta, e, revela-se como sinal dos tempos, que apenas está sendo antecipado em razão da pandemia do Corona Vírus (Covid-19), que está impondo a necessidade imperiosa do Poder Judiciário, da Advocacia e de todos os atores do processo de se reinventarem e face do isolamento social.

Particularmente, penso que, ressalvadas opiniões em contrário, as quais, respeito por amor a liberdade de expressão e de pensamento, que essas medidas de exceção, ao menos em parte, com o termo final da crise sanitária no Brasil, acabarão se incorporando ao dia a dia do exercício profissional, necessário porém, que eventuais atos que se tornem definitivos, possam em suas essenciais, preservar e respeitar as nuances da ampla defesa, do direito ao contraditório e as prerrogativas profissionais, premissas fundamentais para que prossigamos dia a dia, fortalecendo os pilares de sustentação das Instituições Democráticas e o Estado de Direito, e como tal, contribuindo para a construção de uma sociedade mais justa, fraterna e igualitária.

GILBERTO MARQUES BRUNO - Advogado é sócio fundador de MARQUES BRUNO Advogados Associados em São Paulo (OAB/SP n.: 6.707) – É Tributarista e especialista em Direito Empresarial, Direito Público e Direito Eletrônico – É Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU (Turma de 1988) - É pós-graduado em Direito Empresarial (lato senso) e Direito Tributário (estrito senso) pelo Centro de Estudos e Extensão Universitária das Faculdades Metropolitanas Unidas (FMU) 1.ª Turma (1992) - É conselheiro da Associação Comercial de São Paulo - ACSP (2019/2021) – É conselheiro da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo – AATSP.

REGULAMENTAÇÃO DAS TÉCNICAS E REQUISITOS PARA DIGITALIZAÇÃO DE DOCUMENTOS

VALIDADE E EFICÁCIA DOS DOCUMENTOS DIGITALIZADOS:

Por volta da segunda metade da década de 1990, escrevi sobre a validade e eficácia do documento eletrônico e da assinatura digital.

Naqueles tempos, discutia a comunidade acadêmica e que seria o documento eletrônico, a assinatura digital, os sistemas de chaves públicas e privadas e os impactos que os aspectos da tecnologia causariam no sistema jurídico e no âmbito do direito, uma vez que começam a surgir documentos emitidos pelos meios eletrônicos.

Após o transcurso de quase uma década, o governo federal fez publicar no dia 19 de março de 2020, no Diário Oficial da União (DOU), o Decreto n.: 10.278 que estabelece as técnicas e os requisitos para a digitalização de documentos públicos e privados, de sorte a assegurar aos documentos digitalizados, os mesmos efeitos legais e valor dos originais. As medidas têm por premissa maior a simplificação e alcançam documentos das pessoas físicas e jurídicas.

Nos casos das entidades públicas, os documentos que serão objeto de digitalização, para que sejam valorados e considerados equivalentes aos originais, precisão ser submetidos à certificação digital no padrão do sistema de chaves públicas brasileiras (ICP-Brasil).

Para as hipóteses de relações particulares, o decreto permite qualquer meio de comprovação da autoria e da integridade do documento, incluindo-se neste contexto a confidencialidade de documentos, será reputado válido, desde que tenha sido esse meio, objeto de escolha consensual pelas partes ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

Estabelece o decreto que o âmbito de aplicação dos documentos físicos digitalizados que sejam produzidos: I - por pessoas jurídicas de direito público interno, ainda que envolva relações com particulares; e II - por pessoas jurídicas de direito privado ou por pessoas naturais para comprovação perante: a) pessoas jurídicas de direito público interno; ou b) outras pessoas jurídicas de direito privado ou outras pessoas naturais.

Estabelece ainda que as disposições alusivas ao decreto, não se aplicam aos documentos nato-digitais, que são documentos produzidos originalmente em formato digital; aos documentos referentes às operações e transações realizadas no sistema financeiro nacional; aos documentos em microfilme; aos documentos audiovisuais; aos documentos de identificação e aos documentos de porte obrigatório. No campo das definições, dispõe o decreto regulamentar que se considera documento digitalizado - representante digital do processo de digitalização do documento físico e seus metadados; por seu turno, metadados - dados estruturados que permitem classificar, descrever e gerenciar documentos. Define ainda, documento público como os documentos produzidos ou recebidos por pessoas jurídicas de direito público interno ou por entidades privadas encarregadas da gestão de serviços públicos e integridade como o estado dos documentos que não foram corrompidos ou alterados de forma não autorizada.

Também são determinadas as regras gerais de digitalização, de sorte que os procedimentos e as tecnologias utilizados na digitalização de documentos, assegurem a integridade e a confiabilidade do documento digitalizado; a rastreabilidade e a auditabilidade dos procedimentos empregados;  o emprego dos padrões técnicos de digitalização para garantir a qualidade da imagem, da legibilidade e do uso do documento digitalizado; a confidencialidade, quando aplicável; e a interoperabilidade entre sistemas informatizados.

Igualmente impõe a adoção de requisitos específicos no âmbito das entidades públicas, na hipótese em que o documento digitalizado destine-se a se equiparar a documento físico para todos os efeitos legais e para a comprovação de qualquer ato perante pessoa jurídica de direito público interno deverá: ser assinado digitalmente com certificação digital no padrão da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, de modo a garantir a autoria da digitalização e a integridade do documento e de seus metadados; seguir os padrões técnicos mínimos previstos no Anexo I; e conter, no mínimo, os metadados especificados que são especificados em anexo do texto legislativo.

Quando se tratar de hipótese em que a digitalização de documento, envolva relações entre particulares, qualquer meio de comprovação da autoria, da integridade e, se necessário, da confidencialidade de documentos digitalizados será válido, desde que escolhido de comum acordo pelas partes ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento, conforme dito acima.

No tocante a digitalização dos documentos pelas pessoas jurídicas de direito público interno, estabelece o decreto regulamentar que será precedida da avaliação dos conjuntos documentais, conforme fixado em tabelas de temporalidade e destinação de documentos, de modo a identificar previamente os que devem ser encaminhados para descarte.

Quanto ao responsável pela digitalização, ou seja, pelo processo adotado, o decreto diz expressamente que poderá ser realizado pelo possuidor do documento físico ou por terceiros. Ao possuidor do documento físico caberá a responsabilidade perante terceiros pela conformidade do processo de digitalização ao disposto neste Decreto.

De se obervar que diante da hipótese de contratação de terceiros pela administração pública federal, para execução de tal mister, o instrumento contratual deverá conter expressamente: a) a responsabilidade integral do contratado perante a administração pública federal e a responsabilidade solidária e ilimitada em relação ao terceiro prejudicado por culpa ou dolo, b) os requisitos de segurança da informação e de proteção de dados, nos termos da legislação vigente.

Permite o decreto que após a digitalização, os documentos físicos sejam objeto de descarte, observando-se, aqueles que por ventura possuam conteúdo de valor histórico.

A respeito da manutenção dos documentos digitalizados, estabelece que o armazenamento deverá permitir que se opere: a) a proteção do documento digitalizado contra alteração, destruição e, quando cabível, contra o acesso e a reprodução não autorizados; e b) a indexação de metadados que possibilitem:  a localização e o gerenciamento do documento digitalizado, e, a conferência do processo de digitalização adotado.

Já a preservação dos documentos digitalizados que não possuam valor histórico, serão preservados, no mínimo, até o transcurso dos prazos de prescrição ou decadência dos direitos a que se referem.

Para os documentos digitalizados pelos entes públicos, deverão as pessoas jurídicas de direito público interno observarão o disposto na Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991 (que dispõe sobre a política nacional de arquivos públicos e privados e dá outras providências) e também nas tabelas de temporalidade e destinação de documentos aprovadas pelas instituições arquivísticas públicas, no âmbito de suas competências, observadas as diretrizes do Conselho Nacional de Arquivos - Conarq quanto à temporalidade de guarda, à destinação e à preservação de documentos.

Enfim, me parece que a regulamentação vem em bom momento, em momento que de certa forma, estamos acompanhando o crescente volume de digitalização de documentos e de arquivos por pessoas físicas e jurídicas, sejam elas de direto publico ou de direito privado, em decorrência do avanço da tecnologia que a cada minuto, está a se incorporar na vida e no dia a dia de todas as pessoas.

Gilberto Marques Bruno

Advogado e Professor

Sócio Fundador de Marques Bruno Advogados Associados

(OAB/SP n.: 6.707)

Conselheiro da Associação Comercial de São Paulo

(ACSP)

Conselheiro da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo
(AASTSP)

A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS TERÁ OU NÃO SUA VIGÊNCIA SUSPENSA?

O PL 5762/2019 QUE VISA SOBRESTAR O INICIO DE VIGÊNCIA DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS:

Em 29 de outubro de 2019, a Internet completou 50 anos, isto é, há meio século foi transmitido um pacote de dados entre computadores de duas universidades distintas na Califórnia (EUA). Era auge da guerra fria e a novidade, produto de pesquisas feitas por acadêmicos sob os auspícios de uma agência militar do governo daquele país, que criou uma rede denominada Arpanet. Anos depois, em 1973, Vinton Cerf e Robert Khan criaram o protocolo TCP/IP, que seria a base do transporte de informações na rede.

Hoje mais de 55% da população no mundo está conectada, mais de 4 bilhões de pessoas, cerca de 45% dos habitantes da terra valem-se das redes sociais. Só o facebok, tem 2,4 bilhões de usuários. O Google para que se tenha uma ideia, alcança 2,4 bilhões de internautas que se utilizam do sistema operacional Android e 2 bilhões nas sua plataforma de  vídeo do Youtube.

Quem pode imaginar alcançaríamos esses números elevadíssimos? Certamente ninguém!

Poderíamos imaginar um dia que a cada minuto 188 milhões de e-mail’s são enviados? Que mais de 40 milhões de mensagens de WhatsApp são trocadas por minuto? Que mais de 1 milhão de pessoas se conectam ao Facebook por minuto? Certamente que não!

Com o passar dos anos, os avanços foram se revelando de grande importância no dia a dia das pessoas. Na década de 1980, a introdução de novas tecnologias relacionadas à Internet no mercado, marcou a fase de difusão de computadores pessoais e portáteis, de roteadores (equipamentos que permitiam a conexão em diferentes redes e de telefones celulares, nas décadas posteriores, tornar-se-iam essenciais para a ampliação da rede. Já os anos 90 vieram para consolidar a internet nos modelos que conhecemos inclusive nos dias atuais. A World Wide Web (Rede Mundial de Computadores), nasce em 1991, amparada por um protocolo de transferência de hipertexto (HTTP), a linguagem de marcação de hipertextos (HTML) e na organização de conteúdos em páginas, visíveis por meio de um programa chamado de navegador e acessível por um endereço.

E assim ela foi se ampliando em diversas nações, com diferentes modelos de conteúdos, de bens e serviços, inserindo-se neste contexto o comércio eletrônico. Já no final da década de 1998, nasce a ferramenta de busca denominada Google, e no início dos anos 2000, vários serviços de informação começam da ser popularizados, dentre os quais, as redes sociais como o Linkedin (2003), e o Facebook (2004).

Em 2005, vem a criação do YouTube, que viria a se tornar a maior plataforma de publicação e consumo de vídeos do planeta. Em 2010 vem a difusão ampla da internet e a ampliação da sua base de usuários, alcançando um universo de bilhões de pessoas e graças aos smartphones, nascem novas forma de conectividade e por via de consequência, o acesso a serviços, cujo instrumento é modificado, saindo dos sites e adentrando no dia a dia dos usuários, os aplicativos, também conhecidos como APP’s.

Por certo ainda se tem muito por evoluir e tornar a internet se vista como uma comunidade, uma forma de interação entre pessoas, com respeito, com regras de conduta e tantas outras posturas que disciplinariam as relações entre aqueles que trafegam por esse amplo universo.

Aqui no Brasil, dentre as questões que visam de certa forma, disciplinar as relações, os convívios entre todos que circulam e atual no ambiente virtual, que se valem da tecnologia como o meio para dinamizar todas as suas ações e posturas no dia, encontramos a recente tentativa de suspender o início de vigência da LGPDP, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

Todos nós sabemos que a aprovação da lei em 2018, representou-nos um importante marco para assegurar garantias à privacidade e para a proteção de dados dos cidadãos no país. Em linhas gerais, o texto legislativo, traz em suas premissas o escopo de proteger as informações pessoais dos internautas em nosso país. Mas não é só! A LGPDP também contribui para incentivar a competitividade das empresas nacionais no exterior na medida em que lhes impõe, operar em condições equivalentes ou até mesmo mais rigorosas do que as praticadas nos mercados mais exigentes do mundo.

No meu sentir, os benefícios advindos da LGPDP são insuscetíveis de questionamentos, todavia, existem aos olhos de muitos, problemas no tocante a sua implementação prática, pois o texto legal está a impor como TERMO INICIAL DE VIGÊNCIA, o mês de agosto de 2020, mais precisamente no dia 15, e, alguns sustentam que a pouco mais de dez meses de entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, poucas foram as empresas brasileiras que deram início ao processo de adaptação aos dispositivos da Lei. E que esse baixo número é decorrência da dificuldade de investimentos em tecnologia para que possam se adequar aos termos, mesmo porque, a crise econômica que assola o país, não permite que as pequenas e médias empresas possam se adequar, na medida em que, nem mesmo as grandes corporações estão totalmente preparadas para dar o tratamento aos dados, nos termos previstos na legislação.

Em decorrência dessa preocupação do mercado, nasceu a primeira proposta formal para adiar a entrada da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPDP). De autoria do deputado Carlos Bezerra (MDB/MT), o PL 5762/2019 já está em tramitação e busca alterar a Lei nº 13.709, de forma que a norma só passe a vigorar no dia 15 de agosto de 2022 — ou seja, as empresas brasileiras teriam mais dois anos para se adequar ao regulamento.

Os argumentos adotados pelo deputado seguem a linha de que, embora a LGPDP seja importante para proteger as informações pessoais e garantir a privacidade dos internautas, ainda são poucas as companhias capazes de se adequar às normas do texto. Para dar ênfase à afirmação, o deputado cita a pesquisa Brazil IT Snapshot, recentemente divulgado pela Logicalis, que entrevistou executivos de 143 empresas nacionais.

“De acordo com o estudo, apenas 17% das instituições consultadas dispõem de iniciativas concretas ou já implementadas em relação à matéria. Além disso, 24% tiveram contato com o tema somente por meio de apresentações, e apenas 24% “têm orçamento específico para colocar em prática ações que garantam a proteção de dados de acordo com as exigências legais’”, aponta o texto.

“Ressalte-se, por oportuno, que 71% das entidades pesquisadas são de grande porte, dentre as quais 33% possuem faturamento anual superior a R$ 1 bilhão – portanto, empresas que, em regra, dispõem de assessoria jurídica e recursos financeiros suficientes para investir em ações de adequação às novas obrigações estabelecidas em lei. Nesse contexto, se nem mesmo as grandes corporações já estão preparadas para lidar com os desafios introduzidos pela LGPD, para as pequenas empresas o quadro certamente inspira ainda mais preocupação”, continua.

Por fim, o deputado critica a “morosidade do Poder Público”, que ainda não instalou a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). “Ainda que a Autoridade seja instalada com a maior brevidade possível — cenário que não nos parece provável, decerto não haverá tempo hábil até agosto de 2020 para que todas as propostas de regulamentação sobre a matéria sejam discutidas pela sociedade e aprovadas pelo órgão”, finaliza.

O PL 5762/2019 encontra-se em tramitação ordinária e foi despachado à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania para apreciação do Plenário.

Louvável de um lado a iniciativa, porém lamentável de outro, na medida em que, a Lei Federal n.: 13.709, de 14 de agosto de 2018, já previa expressamente um interregno de 02 (dois) anos para que todos pudessem se adaptar e se preparar, para adequarem suas atividades e zelarem pelo tratamento de dados nas suas diferentes modalidades.

Da mesma forma que nos defrontamos com uma situação peculiar, que também de certa forma peculiar, pois até o presente momento não cuidou o Poder Executivo de providenciar a instalação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, que será o órgão responsável para editar e disciplinar os regulamentos e procedimentos sobre a proteção e preservação de dados pessoais e da privacidade, que servirão de referência para balizar as ações das empresas para fins de adequação à LGPDP.

A critica do deputado, guarda certa procedência, pois mesmo que a Autoridade seja instalada, as discussões pela sociedade e a aprovação pelo órgão, não poderão ser aprovadas em tempo hábil até o início de vigência da lei, ou seja, 15 de agosto de 2020.

Agora só nos resta aguardar a tramitação do PL, para que, ao final, seja definido qual será o caminho a se seguir. ´

Particularmente, entendo que seria prudente sobrestar a vigência, não por 24 meses, mas sim, por 12 meses, e, enquanto isto, os legisladores dialogarem com o Poder Executivo, com os responsáveis pela área de tecnologia, para que fossem viabilizadas ações destinadas a aprovação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, e, para que fossem abertas as discussões o quanto antes, pois se de um lado, o tempo não para, de outro a internet evolui rapidamente, o numero de pessoas conectadas crescem cada vez mais e a circulação e o tráfego de dados se amplia velozmente.

Gilberto Marques Bruno

Advogado e Professor

Sócio Fundador de Marques Bruno Advogados Associados

(OAB/SP n.: 6.707)

Conselheiro da Associação Comercial de São Paulo

(ACSP)

Conselheiro da Associação dos Advogados de São Paulo

(AATSP)

Acesso a e-mails internos da empresa caracteriza violação de sigilo de correspondência

O ACESSO A CONTEÚDO DE E-MAIL’S DE UMA EMPRESA PODE CONFIGURAR VIOLAÇÃO DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA? Recente decisão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho entendeu insuscetível de validade e de utilização como meio de prova, conteúdo de correspondências eletrônicas de uma empresa de transporte de valores e segurança, que teriam sido obtidos sem autorização judicial por dois empregados que tiveram a rescisão do contrato de trabalho por justo motivo reconhecida em juízo. O entendimento da Corte Suprema Trabalhista, exarado nos autos do Processo: RR-44900-19.2012.5.17.0012, seguiu no sentido de que, o acesso às mensagens, quando obtido de forma anônima, configura e caracteriza quebra do sigilo de correspondência. Em sede de defesa, a reclamada formulou requerimento junto ao Juízo Federal da 12ª. Vara do Trabalho de Vitória (ES), que declarasse por sentença a rescisão do contrato de trabalho por justo motivo, por falta grave, ao esteio do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, de dois empregados que possuíam estabilidade provisória por ocuparem cargos de dirigentes sindicais.  Dentre as condutas imputadas aos reclamantes naqueles autos, se encontravam, fraudes nos controles de frequência, uso indevido de equipamento celular da empresa para tratar de questões de ordem particular, desvio e abandono de rota dos veículos da empresa para tomar sorvetes, desmonte parcial do veiculo, objetivando a localização de equipamento de filmagem e gravação instalado e permissão de acesso de terceiros ao interior do veículo. Os ex-funcionários por seu turno, ingressaram com reconvenção, pleiteando indenização por dano moral, alegando que a empresa os teria rebaixado de função, suprimido horas extraordinárias e por ter-lhes aplicado advertências.  Os dois pedidos foram julgados improcedentes. De um lado, segundo o entendimento do juízo sentenciante, nenhum dos fatos sustentados pela reclamada, era suficiente para configurar falta grave que tivesse o condão de justificar a aplicação de justo motivo para o rompimento do pacto laboral por parte do empregador em relação aos dois dirigentes sindicais. De outro, as alegações dos empregados na reconvenção, não caracterizavam a hipótese de direito à percepção de indenização por dano extrapatrimonial. Em sede de recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho da 17ª. Região, declarou a extinção dos contratos de trabalho por justo motivo. Para a Corte Regional, há perda de confiança “quando o empregado faz devassa no veículo da empresa, a fim de localizar câmeras de segurança, considerando-se tratar de empresa de transporte de valores”. Embora tenha reconhecido a justa causa, o TRT manteve a vigência do contrato de trabalho até o trânsito em julgado da decisão com suspensão da prestação de serviço, sem prejuízo dos salários dos empregados. Os ex-funcionários interpuseram recurso de revista, e ao depois, requereram a juntada de correspondências eletrônicas (internas da empresa), as quais teriam sido depositadas na caixa de correio do sindicato em um pen drive. Valeram-se de argumento no sentido de que as mensagens conteriam conversas em que membros da diretoria da empresa, teriam concluído que não existiam elementos suficientes para a aplicação da rescisão por justo motivo, o que ensejaria a conclusão contrária do entendimento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho. Também valeram-se de argumentação no sentido de que foram vítimas de perseguição, de escuta ilegal, de massacre psicológico e atitude antissindical (posturas que vedam o livre exercício da atividade sindical). Em sua manifestação, a empresa sustentou que as provas levadas aos autos, teriam sido colhidas de forma ilegal, pois os ex-colaboradores, não eram interlocutores das correspondências eletrônicas trocadas entre dois de seus advogados, postulando pela desconsideração e retirada imediata do material, com sustentáculo nos dispositivos que preservam o direito ao sigilo profissional e que se encontram previstos no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei Federal n.: 8.906/1994). A relatora do recurso de revista, ministra Delaíde Miranda Arantes, respaldou o seu entendimento sob a ótica da inviolabilidade de dados, asseverando que a Carta Constitucional, assegura o sigilo de correspondência, de dados e das comunicações telefônicas (artigo 5º, inciso XII), excetuadas as hipóteses em que houver autorização judicial. Consignou ainda, que a Lei das Telecomunicações (Lei Federal n.: 9.472/1997), segundo o inciso V do seu artigo 3º., assegura ao usuário “o direito à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas”. E para concluir o seu entendimento, registrou que o Marco Civil da Internet (Lei Federal n.: 12.965/2014), no seu artigo 7º, que cuida dos princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil, “assegura a inviolabilidade dos dados armazenados em dispositivo privado ou transmitidos pela rede mundial de computadores”. Em seu voto, asseverou que: ...“No caso, resta claramente evidenciado que houve acesso aos e-mails mesmo sem prévia autorização judicial, em violação ao sigilo de correspondência”, afirmou a relatora. “Os próprios empregados admitem que os e-mails são de propriedade da empresa e que foram obtidos de forma anônima. Trata-se, a toda evidência, de prova contaminada, ilegítima e ilegal, impossível de ser usada para a formação do convencimento do julgador.”... À unanimidade, a Turma rejeitou o pedido de juntada das correspondências eletrônicas e não analisou o mérito do recurso interposto pelos ex-empregados. Já o recurso de revista da ex-empregadora, teve provimento e afastou a determinação de pagamento dos salários, reformando assim a decisão do pretório regional. Prevalecendo assim entendimento no sentido de que deve ser assegurado o sigilo de correspondência, bem como o direito à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, excetuadas as hipóteses legalmente previstas, e, colhidas mediante autorização judicial. Dessa forma, caso a obtenção dos conteúdos das correspondências eletrônicas, sejam obtidos sem autorização judicial, confirgurar-se-á violação de sigilo de correspondência e seu conteúdo não terá força probatória. Gilberto Marques Bruno Advogado e Professor Sócio Fundador de Marques Bruno Advogados Associados (OAB/SP n.; 6.707) Conselheiro da Associação Comercial de São Paulo (ACSP) Conselheiro da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo (AATSP)